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论如何取消、免除保证责任

论如何取消、免除保证责任

山东淄博律师法律咨询网谢立宏律师解读

内容提要:本文根据现行有关保证责任问题的法律规定、司法解释以及司法审判实践,结合现实情况,对如何免除保证责任的方法进行全面的归纳和总结。

保证(guaranty)保证指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所伯的一种担保。是典型的人保、典型的约定担保。是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证责任诞生的前提是主债务人不积极地履行债务,此时,保证人也不愿意履行债务,但是早知如此,何必当初呢?哈哈哈!幸好现在是法制社会,就目前的法律规定而言,还是有空子可以钻的,。“法网恢恢,疏而不漏”纯粹是统治阶级的梦呓,天下没有不存在瑕疵的事物,包括任何一个国家的法律体系,中国也不除外。请看本律师详解:

一、                         首先是当初在保证合同上签字的时候就要注意:签个别字名,例如:将王军写成王君等等之类。

二、                         在保证合同中注明“一般保证”的字样,如果是连带保证就麻烦点(容以后再叙)。

三、                         注意主合同的效力,尤其是注意其是否存在瑕疵。

四、                         注意主合同的变更情况。此时是保证人行使抗辩权的理想时机。

五、                         保证合同未成立则免除保证责任,

      保证合同是须以主合同的存在为前提始能成立的合同,同时,保证合同作为一种民事行为,须具备一定的要素,否则,保证合同不成立,保证人免除承担保证之责任,保证合同未成立的主要情形包括:

    1、主合同尚未成立

    保证合同的从属性,决定了于其存续中附从于主合同,如呆主合同未成立(指主合同当事人未就主合同的主要条款达成合意或主合同尚未经过承诺),保证合同作为从合同亦就不成立,从而谈不上承担保证责任。

    2、保证合同不具备依法成立的形式要件

    我国《担保法》借鉴《德国民法典》和《瑞士债务法》的立法例,在第13条规定,保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同,这表明我国法上的保证合同为要式合同。当然,将书面形式作为保证合同成立的要件,并非完全排除口头保证和其他形式的保证:①依《担保法解释》第22条,若保证人单独出具保证书,债权人接受且未提出异议的或者保证人在未设有保证条款的主合同上以保证人身份签字盖章的,保证合同亦成立;②依《合同法》第36条之精神,如果保证人已履行保证之主要义务,债权人接受的,即使双方没有以规定的书面形式订立保证合同,合同同样是成立的。除此①、②两种情形外,凡保证合同未采用书面形式订立的,皆视为保证合同未成立。

    六、保证责任因保证合同违反法律禁止性规定而免除

    为了维护国家、社会和他人的合法权益,法律规定了禁止保证的条款,若违反这些禁止性的条款,则保证合同不具有约束力,保证人不承担保证责任。目前,明确禁止的情形有:

    1、国家机关所提供的保证

    2、以公益为目的而成立的事业单位、社会团体所提供的保证

    3、企业法人的分支机构未经法人书面授权或超越授权范围所提供的保证,这里需要注意,《担保法》第29条和《担保法解释》第17条均将“书面授权”作为要件加以规定

    4、企业法人的职能部门所提供的保证。

5、公司为他人债务所提供的保证存在以下无效情况,此时担保保证责任免除:

A:《公司法》第十六条规定: 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额.

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

  前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

B.《公司法》第一百零五条规定: 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。

C.《公司法》第一百二十二条规定: 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

因此,由上述情况所提供的担保保证合同无效。从而,保证人就依法免除了保证责任。另值一提的是,在无效保证的处理上,《担保法解释》特别规定:除债权人知道或应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带责任。

    七、保证责任因保证人的意思表示不真实而免除。一般具备以下情形:

      1、依据合法第五十二条的规定,有下列情形之一的,保证合同无效:

  (一)债权人以欺诈、胁迫的手段迫使保证人订立合同,损害国家利益;

  (二)债权人与保证人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

  (三)债权人与保证人以合法形式掩盖非法目的;

  (四)债权人与保证人损害社会公共利益;

  (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

  2、依据合同法第五十四条的规定,下列保证合同,保证人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:

  (一)因重大误解订立的;

  (二)在订立合同时显失公平的。

  债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使保证人在违背真实意思的情况下订立的保证合同,保证人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。值得注意的是,有下列情形之一的,撤销权消灭:

  (一)具有撤销权的保证人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;

  (二)具有撤销权的保证人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

    2、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段导致保证人订立保证合同而债权人明知或应知的情况下,保证合同无效,保证责任免除。对于债权人并非知道和应当知道上述事实的,对于债务人的欺诈、胁迫之行为,不能据此导致另一法律关系即保证合同的无效。

    3、单位员工擅自以单位名义所提供的保证

    单位员工擅自以单位名义提供保证,不外乎两种情形:一是为他人的民事行为提供保证,二是为自己的民事行为提供保证。对此问题,最高法院早在1990年对广西壮族自治区高级法院《关于灵山县公安局对其工作人员擅自以所在单位名义对外提供财产保证,应否承担民事责任问题的答复》和199298日对浙江省高级法院《关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保,企业是否应承担担保责任问题的复函》中就表明了态度,认为行为人利用职务之便,擅自以所在单位名义对外提供财产保证,或背着领导,要去公章为自己提供担保,其行为后果,应当根据《民法通则》第66条第1款规定,由行为人自负,所在单位不应当承担民事责任。

    然《合同法》颁布后,其中有一项重要的内容便是在第49条增设了表见代理制度,落实到本话题,依笔者愚见:倘若单位员工擅自以单位名义提供保证,其所在单位不予认可的,除非保证人有充分的证据证明不存在足以使债权人相信行为人具有代理权的客观事由且债权人在缔约时非系善意且有过失,否则,债权人有权主张表见代理,要求行为人的所在单位承担有效保证所产生的责任与后果。

    4、借贷合同当事人协议“以贷还贷”而保证人并非明知和应知的情形。尤其注意,假若新贷与旧贷系同一保证人的,主合同当事人如果改变贷款用途,在本质上有加重保证人的风险与责任情形,则保证责任免除。

    八、保证责任因主合同当事人双方或与第三方共同所实施的行为不适而免除,其基本原理表现在以主合同的变更是否加大保证人的责任作为判断保证责任丧失与否的价值标准,从而更符合公平原则和保障债权实现的担保立法宗旨,例如前述情形,另外注意表现在:

    1、主合同变更加重了保证责任,应注意以下三点:

主合同的变更应是主合同数量、价款、币种、利率、履行方式、履行地点等主要内容的变动,除非另有约定,合同的验收方法、结算方式等次要内容的变动不能引起主合同的变更;

主合同当事人已经按照变更后的内容履行义务,质言之,已发生了变更主合同的实际法律效果,如果债权人与债务人虽已协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证责任依然存在;

保证人只能对其不利的那部分保证责任享有免除权利,反之,如果主合同的变更减轻了债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。

    2、主合同债权人许可债务人转让债务未经保证人同意

   《担保法》第23条规定,保证期间债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意(文明的体现!是上帝理性的光辉照耀中国古老大地上所产生的效果),保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

3、债权人依法将债权转让给第三人时违背了保证合同的约定,此时保证责任免除。

    九、保证合同因主合同债权人单方所实施的行为不适而免除保证人的保证责任。主要有以下情形:

    1、双重担保中主合同债权人放弃物的担保

    2、债权人明知或应知债务人破产疏于申报和通知

    十、保证责任因保证期间内债权人未为请求而免除

    1、定期保证债权人逾期未为请求

    2、未定期保证债权人未在法定期限内为请求

    依《担保法》第25条、26条规定,一般保证、连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间均为主债务履行期届满之日起6个月。

    此外,依《担保法解释》第32条规定,保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定;保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间主债务履行期届满之日起2年。

    因此,未定期保证(包括期间约定不明的保证,下同)债权人未在法定期限内为请求,保证人的保证责任依法免除。

    尚需说明的是,无论是定期保证还是未定期保证,其请求皆须为有效,如果债权人虽为请求,但该请求不合乎要求,保证人的保证责任亦同样可以免除,比如:一般保证的债权人在约定或法定的保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁,而仅向保证人请求履行;再比如:连带责任保证的债权人在约定或者法定的保证期间内仅向债务人主张权利而未请求保证人履行保证义务。

    十一、保证责任在连续债务保证中因保证人向债权人发出终止保证合同的通知而免除。

依《担保法》第27条规定,就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。这就意味着,保证人保证主合同债务人的连续债务履行的,若未规定保证期间,保证人得以书面形式随时终止保证合同,保证人对其书面通知到达债权人后而发生的债务,不负保证责任。

     十二、。“法网恢恢,疏而不漏”纯粹是统治阶级的梦呓,天下没有不存在瑕疵的事物,包括任何一个国家的法律体系,中国也不除外。找个好的律师可能会使你免除灾难,如果你在本文中没有找到你所需要的答案,那么最后的希望就是请你给我们打电话13583315927了。

2011811日整理,谢立宏律师电话:13583315927

 


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